最近被廣泛關(guān)注的“微信支付”商標確認不侵權(quán)之訴。在我看來，這本來就是不應(yīng)該發(fā)生的案件。這個不侵權(quán)的確認真是難為了兩審法官。不過，就結(jié)論而言，我還是為法官點贊。
這起案件有好多可以探討的地方。不過我習慣一篇文章只寫一個問題，這次聊商標反向混淆。因為在這起案件中，中欣公司認為騰訊公司的“微信支付”商標的使用構(gòu)成侵權(quán)的理由是，消費者會認為中欣公司在先注冊的”微信“商標提供的金融服務(wù)是來自于騰訊公司，構(gòu)成商標反向混淆。
商標的反向混淆當然是針對正向混淆而言。商標的正向混淆，就是指他人在后商標的使用，會讓消費者認為他人的商品或服務(wù)跟自己有關(guān)系。而反向混淆則是指，由于他人商標的使用，會讓消費者認為自己在先注冊商標的商品或服務(wù)跟該他人有關(guān)系。不管是正向混淆還是反向混淆，總之只要混淆了，在后商標的使用一般都構(gòu)成對在先注冊商標的侵權(quán)。
不過，本案中，兩審法院都支持了騰訊公司。只是當二審判決確認“微信支付”商標的使用不侵權(quán)的時候，中欣公司的第9744522號“微信”商標的注冊，已經(jīng)因為三年不使用被撤銷了。
之所以有這樣一起案件，就是因為中欣公司在先注冊了9744522號“微信”商標。這件商標于2011年07月20日提出注冊申請，于2012年9月14日獲準注冊，指定使用服務(wù)為第36類的組織收款、金融服務(wù)等。2016年9月開始，中欣公司以侵犯這件商標權(quán)為由，對蘇果超市、上�？系禄�、杭州屈臣氏、北京趣拿等多家微信支付商戶發(fā)起多件民事訴訟，不過并沒有把騰訊公司列為被告。
但這也影響了“微信支付“的使用，騰訊公司于2016年12月主動提起了確認不侵權(quán)之訴，請求法院確認“微信支付“商標的使用沒有侵犯中欣公司的在36類金融服務(wù)等項目上注冊的第9744522號“微信”商標專用權(quán)。
中欣公司向法院提交證據(jù)中，有一份由北京零點市場調(diào)查有限公司出具的社會調(diào)查報告。以下內(nèi)容摘自法院判決：其結(jié)論為:1、89.2%的受訪者認為"微信"有提供收付款、轉(zhuǎn)賬等金融類服務(wù);2、95.5%的受訪者認為"微信"由騰訊集團提供;3、23.5%的受訪者認為"微信金服"的服務(wù)提供商與騰訊集團是一家公司或存在所屬、關(guān)聯(lián)關(guān)系;4、94.7%的認為"微信金服"服務(wù)與騰訊集團有關(guān)系的受訪者選擇的原因為"兩者都包含微信";5、94.6%的受訪者認為"微信支付"是一種收付款、轉(zhuǎn)賬等金融類服務(wù);6、96.1%的受訪者認為"微信支付"是由騰訊集團提供的服務(wù);7、92.2%的受訪者通過"微信"二字識別微信支付的服務(wù)來源。
上面提到的這個“微信金服”就是中欣公司的業(yè)務(wù)，不過從他們的“微信”商標最終被撤銷的結(jié)果來看，這個服務(wù)應(yīng)該也沒落地到實際中。判決中甚至是這樣表述的：根據(jù)中欣安泰公司和中欣銀寶公司（合稱中欣公司）提交的證據(jù)及在庭審中對相關(guān)提問的回答,并不足以證明中欣安泰公司對第9744522號"微信"注冊商標具有真實使用意圖。而以上七條列出的一大堆數(shù)字，總結(jié)起來就一句話：人們看到“微信”就認為這是騰訊公司的。
其實，本案真不是一個適合講反向混淆的案例，因為在這起案件中不存在混淆的問題。“微信”這個品牌本來就是騰訊公司通過大量使用和宣傳打造出來的。在這份判決中，法院也有這樣的認定：騰訊科技公司擁有第9085979號第9類"微信"注冊商標權(quán),且騰訊科技公司和騰訊計算機公司實際運營軟件"微信",在中欣公司獲得商標權(quán)時,已具有相當高的知名度。而且公眾都是通過“微信”APP來實現(xiàn)支付的，當然一百個清楚“微信支付”來自騰訊公司。
所以，就本案而言，根本的問題不是會不會混淆，而是中欣公司這個“微信”商標就該不該獲準注冊。我當然理解為什么能夠獲準注冊，根據(jù)目前的法律規(guī)定，在不同商品和服務(wù)上可以并存相同的商標。但顯然的，這一規(guī)定和現(xiàn)實存在著巨大的悖離。
法律是為了解決現(xiàn)實問題的，但從這個案子來看，是制造了問題。因為在眼球經(jīng)濟時代，品牌的力量從來不是《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》來決定的，商家和消費者也不會根據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》來生產(chǎn)和消費。
但反向混淆這個概念大家還是應(yīng)該知道的。品牌創(chuàng)建者真不能一意孤行地使用品牌，因為即使品牌做起來了，可以讓消費者把品牌和自己聯(lián)系起來了，但如果他人有著“正當合法”的在先商標權(quán)的話，這種使用還是屬于侵權(quán)行為。
我必須加上“正當”兩個字，因為目前“合法”注冊的商標，實在有著太多“不正當”之處。這也是我為什么說該案為難了法官。豈止法官，審查員，企業(yè)，商標代理人，哪個不難?
是時候要改變一下商標注冊的規(guī)則了。
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